四川马##挂靠四川@@房地产开发公司承建@@市一小区，总承包方为@@建筑公司，王@@带领班组人员独立完成了其中2栋房屋的修建并经验收合格，后因房地产公司拖欠工程款未付，王@@作为实际施工人将房产公司及@@建筑公司均告上法庭，后法院判令发包人四川@@地产公司应向实际施工人王@@支付工程款。房地产公司不服提起上诉，二审法院驳回上诉。后房产公司向四川省高级人民法院申请再审，马##委托四川成都知名建筑律师张笛律师应诉。四川省高院于2014年11月判决：维持二审判决（案件编号：（2014）川民提字第392号民事判决书）。至此，实际施工人起诉发包人支付拖欠的工程款获得了区、市、省三级法院的支持。实际施工人只要所做工程合格，只要发包人欠付工程款，实际施工人可大胆运用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，讨回自己应得的工程款。以下是张笛律师参与本案再审时提交给四川省高级人民法院的书面代理意见，经四川省高级人民法院再审后，合议庭采纳了代理人意见，维持了二审判决。代理意见供业内人士交流、探讨、指正。

四川@@房地产开发有限公司与王@@、四川省@@建筑工程公司劳务合同纠纷案

再审答辩及代理意见

尊敬的审判长、审判员:

我受被申请人王@@委托及北京市惠诚（成都）律师事务所指派参与本案再审诉讼活动，就四川@@房地产开发有限公司（以下简称@@房产公司）与王@@、四川省@@建筑工程公司（以下简称@@建筑公司）劳务合同纠纷案再审提出如下答辩及代理意见供您们参考:

代理人认为，@@市中级人民法院（2013）@民终字第###号民事判决（以下简称二审判决）认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,应依法维持二审判决。

一、依据@@房产公司自认的事实以及一审、二审庭审查明的有关事实,足以表明以下核心事实：@@房产公司为本案所涉工程发包人(建设单位),
@@建筑公司为承包人,王@@为实际施工人,马@系@@房产公司的“甲方代表”、“委托代理人”,代表@@房产公司对所涉工程进行全面管理。

1、@@房产公司在一审答辩称（见（2012）@@民初字第@@@号判决书第2页）“@@房产公司虽是建设工程项目开发商，但该工程项目已依法发包给二建司（即@@建筑公司）”、“该项目已转让给廖@@和马@，责任应由廖@@和马@”、“原告（即王@@）没有资质承揽劳务工程，故原告代表所有工人要求支付劳务费无法律依据”。从@@房产公司的答辩可见，@@房产公司承认其系本案所涉工程的发包人(建设单位), @@建筑公司为承包人,王@@为实际施工人。

2、@@人民法院开庭审判笔录（时间：2012年12月11日，以下简称审判笔录）第5页第11-13行载明，被1代2（即@@建筑公司）承认“我们认可是王@@来做的劳务”，审判员问：@@房产公司是否清楚是王@@来做的？被2（即@@房产公司）答：晓得是他做的……

审判笔录第6页第2-3行载明：审：@@房产公司质证。被2（即@@房产公司）：施工合同是我们与二建司（即@@建筑公司）签的；

审判笔录第9页第6-9行载明：审：整个10号楼（即王@@劳务施工的楼）是商品房还是安置房？被2：商品房。审：商品房对外出售以谁名义？被2：@@房产公司名义。

由上述笔录载明的事实可见，@@房产公司承认与@@建筑公司签订了施工合同，@@房产公司系案所涉工程的（@@市@@小区10#楼）发包人（马@并非发包人），@@建筑公司系承包人，王@@做的劳务。

3、@@房产公司在本案二审上诉状中自行叙述表明，@@房产公司与马@签订《@@市@@小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议》后，马@以@@房产公司“甲方代表”、 “委托代理人”、“委托人”等身份与@@建筑公司签订了多份合同，且均加盖了公司印章；马@、陈@@与@@建筑公司办理结算属实，马@与王@@办理结算也属实。

（2013）资民终字第338号民事判决书第13-15页，@@房产公司在上诉事由7“本案的案情如下”中承认以下事实：（1）2007年@@房产公司通过竞标方式取得了@@市@@小区旧城改造的开发权，2007年10月10日@@房产公司与马@签订了《@@市@@小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议》；（2）2008年10月31日马@与王@@签订了《土建劳务承包合同》；（3）2009年3月30日@@房产公司与@@建筑公司签订《@@市@@小区房屋建筑工程施工承包合同补充协议书》。请注意：@@房产公司在此自述，该协议书所盖印章系@@房产公司的，合同签订后@@房产公司并未声明作废，只是要求马@给予说法；（4）马@与@@建筑公司签订的其他合同，其公章也是真实的，并非马@私刻，只是认为马@是擅自使用；（5）2009年8月2日，马@与胡@@签订《劳务合同补充协议书》，该协议中提到“甲方于2008年10月31日提前将该工程中的劳务部分分包给资阳王@@”，由此表明王@@的劳务分包系发包人直接决定的；（6）2011年6月马@、陈@@与@@建筑公司代表胡@@办理结算；2011年8月马@与王@@办理了结算。@@房产公司虽认为部分事情自己不知情，未参与，但前述事件的发生是客观存在的。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。@@房产公司在答辩状、庭审中承认的事实，一审、二审法院当然有权予以确认。前述事实及庭审查明的事实足以表明，马@与@@房产公司签订《@@市@@小区旧城改造开发建设项目幢号转让协议》后，又以@@房产公司“甲方代表”、 “委托代理人”、“委托人”等身份与@@建筑公司签订了多份合同，且均加盖了@@房产公司印章，王@@有充分理由相信马@有权代表@@房产公司。马@对外签订有关合同及书面文件的法律后果，应由@@房产公司承担。

二、@@房产公司欠王@@929679元劳务费、保修金30000元均有系列证据支持。

1、2008年10月31日马@与王@@签订了《土建劳务承包合同》,后2009年8月2日马@与胡@@签字的《劳务合同补充协议书》载明：甲方开发修建@@市@@小区一区10号楼28-54轴房屋建筑工程，甲方于2008年10月31日提前将该工程中的劳务部分分包给资阳王@@（李二娃），而建筑工程承包给乙方（@@建筑公司）……。由此表明，@@房产公司与@@建筑公司对王@@负责工程劳务都是知情的，并且也是同意的。王@@进场施工后，@@房产公司、@@建筑公司均未反对，@@建筑公司在本案一审庭审中承认“我们认可是王@@来做的劳务”，@@房产公司也表示：晓得是他做的（见一审审判笔录第5页第11-13行）。

2、@@市@@小区一区10号楼工程“马@工程财务结算表”载明建设单位为@@房产公司，施工单位为@@建筑公司，其中“财务结算未拨款跌算表载明”2、王二娃（即王@@）劳务工程款应扣除10816※284元/㎡，应扣除3071700元。马@代表甲方（@@房产公司）签字，胡@@代表乙方（@@建筑公司）签字。由此表明，@@房产公司与@@建筑公司结算时，双方都清楚，@@房产公司从应付@@建筑公司的工程款中扣除王@@的劳务工程款，该部分款项由@@房产公司直接支付给王@@。

3、马@与王@@办理结算时，在王@@与@@房产公司的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”中载明“图纸变更部分8349.00元，签证部分41650.00元，按合同承包造价为10820*286元/㎡＝3094520.00元（因建设单位@@房产公司的原因造成工程变更及工程暂停，所以最终的工程量及结算单价进行了小部分调整），扣除借支和水电人工（含保修金30000.00元）共2419840.00元…总计应补该劳务单位金额为929679元”；

4、@@市@@小区10号楼1单元工程（劳务班组）20110730号《基本建设工程预算审核验定表》载明：“审定金额大写玖拾贰万玖仟陆佰柒拾玖元”。马@作为建设单位（@@房产公司）负责人、陈@@作为经办人与劳务负责人王@@分别在该表上签字。

上述证据相互印证，足以表明：@@房产公司直接将涉案工程劳务分包给王@@，劳务工程款直接由@@房产公司支付给王@@，且欠付王@@的劳务工程款929679元，保修金30000元未退还均系经过马@（建设单位@@房产公司指定负责人）、陈@@（经办人）与王@@（劳务负责人）共同签字确认。

需要特别强调的是，王@@从未签字同意@@房产公司欠付的929679元工程款按70万抵付。@@房产公司再审提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”复印件上有马@单方手写的“按柒拾万元抵付工程款”，该处只有马@签字，并无王@@签字。而王@@提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”原件上，并无马@单方手写的前述文字。@@房产公司再审提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”表也与二、4所述20110730号《基本建设工程预算审核验定表》内容相矛盾，因为该《基本建设工程预算审核验定表》也无“按柒拾万元抵付工程款”的内容，而是载明“审定金额大写玖拾贰万玖仟陆佰柒拾玖元”，与王@@提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”原件载明“总计应补该劳务单位金额为929679元”数额完全一致，所以@@房产公司再审提供的“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”不应予以采信。

由于@@房产公司一审、二审、再审均未提供充分有力的证据证明王@@的工程量及结算、审核不真实，结合本答辩代理意见一、二所述，@@房产公司当然负有向王@@支付929679元劳务费、30000元保修金的义务。

三、@@房产公司的再审事由均不能成立。

1、一、二审法院并非单凭@@房产公司所说的马@代表@@房产公司与胡@@代表@@建筑公司于2009年4月23日签订的施工合同即判令@@房产公司向王@@支付劳务费。无论该协议是否生效，都无法否认本案涉案工程发包人为@@房产公司，承包人为@@建筑公司，马@在代表@@房产公司对外签订合同这一基本事实（代理意见一已有详细叙述）。

2、@@房产公司所谓其新证据证明王@@主张的款项已通过三份合同三套房屋网签的方式足额予以履行不是事实。前述三份合同系王@@、袁伟分别与四川省@@建设工程公司（以下简称成都@@）之间签订的合同，与本案无关。更为重要的是，王@@与成都@@签订的（2012）030144合同早已解除，（2013）简阳民初字第196号民事调解书明确载明：因王@@、袁伟未按合同约定向四川省成都@@建设工程公司支付购房款，从2013年8月8日起解除编号为@@@的《商品房买卖合同》。显然，@@房产公司认为王@@主张的款项已通过三套房屋网签的方式足额予以履行是在混淆事实。

3、@@房产公司再审认为2009年5月22日@@房产公司法定代表人牛@@与@@建筑公司代表胡@@签订的《建设工程施工合同》系生效合同，恰好证明@@房产公司直到再审仍然承认本案所涉工程发包人为@@房产公司，承包人为@@建筑公司。

4、@@房产公司再审中提到的2009年3月30日@@房产公司与@@建筑公司签订《@@市@@小区房屋建筑工程施工承包合同补充协议书》，@@房产公司并未否认该协议所加盖的@@房产公司公章系伪造的，加上前面提到的马@代表@@房产公司与胡@@代表@@建筑公司于2009年4月23日签订的施工合同，@@房产公司也未否认该协议所加盖的@@房产公司公章系伪造的。王@@与马@签订有关合同及办理结算时也从未收到过马@私刻公章以及马@与@@房产公司无任何关系的书面通知。

从@@房产公司再审“事实与理由”一、二、三可见，@@房产公司中一直强调的是@@房产公司（发包人）、@@建筑公司（承包人）两家公司签订的几份合同到底哪份生效问题，但并否认@@房产公司系本案所涉工程的发包人(建设单位), @@建筑公司系承包人,王@@系实际施工人,马@系@@房产公司的“甲方代表”这一核心事实。@@房产公司一直认为，公司将本案所涉工程的开发权、收益权转让给自然人马@后，所有的责任则与其无关，这是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据第二款规定，@@房产公司未提供证据证明已向@@建筑公司支付了包括王@@在内的所有工程款，加之本案涉及工程项目已竣工并交付，因此王@@作为实际施工人当然有权请求发包方即@@房产公司支付尚欠的劳务承包费用。

四、一审、二审程序合法，未漏列案件当事人，也无须追加四川@@建筑工程公司、@@劳务有限公司、马@、@@劳务公司为被告参与诉讼。

1、本案涉及的《土建劳务承包合同》、“@@市@@小区10#楼劳务班组决算情况”表、20110730号《基本建设工程预算审核验定表》等合同签订、办理结算的劳务方均由王@@签字，并无袁@、夏@参与，@@房产公司也未提供本案工程系三人共同合伙承建的证据，故其认为漏列袁@、夏@为案件当事人的理由显然不能成立。

2、四川@@建筑工程公司既非本案所涉工程的发包人（建设单位）、也非承包人，王@@的工程款支付也与其无关，无须追加其为被告参与诉讼。

3、@@劳务有限公司、@@劳务公司既未参与合同签订（未盖章），也未实际参与本案涉及工程建设及劳务施工，王@@的工程款支付也与其无关，无须追加其为被告参与诉讼；

4、马@仅系@@房产公司的代表，无须追加为被告参与诉讼。@@房产公司在再审中既要求追加马@为本案被告，又将马@作为本案证人提供所谓书面证明，不仅自相矛盾，也不符合民事诉讼法的规定。

综上所述，纵观@@房产公司申请再审的“事实和理由”及其举证，@@房产公司既未提出马@代表@@房产公司签订的系列协议中加盖的@@房产公司公章系私刻或伪造，也未提出相应证据证明马@无权代表@@房产公司，更无充分证据证明@@房产公司未欠付王@@的劳务工程款929679元，保修金30000元已退还，其再审事由不能成立。@@房产公司非常清楚，依据其自认的事实以及一审、二审庭审查明的有关事实,足以表明@@房产公司为本案所涉工程发包人(建设单位), @@建筑公司为承包人,王@@为实际施工人,马@系@@房产公司的“甲方代表”、“委托代理人”。前述铁定的事实无法抵赖，于是@@房产公司又并拿出几份与本案无关，且已被法院解除的购房协议来混淆事实。省高院不应迁就@@房产公司的缠诉行为。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,应依法维持二审判决。

此致

四川省高级人民法院

被申请人特别授权代理人：张笛律师

2014年7月29日

（张笛律师为中国施工企业管理协会法律咨询专家，四川知名建筑工程律师、多年来一直担任四川省住房和城乡建设厅驻外建管处（四川省建设劳务开发服务中心）、四川省建筑业协会人才专委会、四川招投标网等单位常年法律顾问。成功代理多起重大建筑工程纠纷案（部分重大案件经最高人民法院判决胜诉），多次应邀作建筑法律风险讲座。同业交流电话：13980891028
028-65525368。本文转载请注明出处）

附：有关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第二百零七条第一款 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七十四条 诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。